الفهرس يوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 290 |  |  |
| | | from | 290 | | |
المستخلص
يواجه القاضي عند تطبيق القانون مشكلات كثيرة ، هذه المشكلات قد تفرزها القاعدة القانونية ذاتها ، لعيب في صياغتها أو لتعدد القواعد القانونية التي تحكم نفس الموضوع . وتتمثل هذه المشكلات في غموض نصوص القانون ، والتضخم التشريعي . وهناك مشكلات يفرزها الواقع – مرحلة تطبيق القانون – وتتمثل في عدم وجود قانون يحكم النزاع منذ البداية أو صدور حكم بعدم دستورية نص كان ينطبق على النزاع ، ففي كلتا الحالتين توجد مشكلة نطلق عليها مشكلة النقص في القانون .
وعلاج النقص في القانون لما له من أهمية وأثر في نشر العدل على الأرض وتحقيق المساواة داخل المجتمع وشعور الأفراد بضرورة الالتزام بالقانون . ولكن يقصد بالنقص في القانون عدة معان منها :
1) النقص في القانون هو عدم وجود قاعدة قانونية تحكم الواقعة محل النزاع . والسبب في عدم وجود قاعدة قانونية يتمثل في :
أ - عدم إلمام المشرع بكافة جوانب الموضوع محل القاعدة القانونية التي تحكمه .
ب- لطبيعة الواقعة محل النزاع ، فربما تكون مستجدة لم تكن معروفة – معروضة – لدى المشرع وقت سن القاعدة القانونية .
جـ- الرقابة اللاحقة للقضاء على دستورية القوانين . فعندما يصدر حكم بعدم دستورية قاعدة قانونية ، هذا الحكم يلزم القاضي بعدم تطبيق القاعد ة على النزاع المعروض أمامه ، وبالتالي يحدث نقص في القانون .
2) يعد النقص في القانون مشكلة عندما تواجه القاضي ، ويعد إشكالية عندما يطرحها الفقيه في بحثه .
3) النقص في القانون اعتاد الفقه دراسته تحت مصطلح ” الثغرات في القانون ” ، على الرغم من أن مصطلح ” النقص ” أدق وأشمل من مصطلح ” الثغرة ” ، وذلك لأن لفظ ” النقص ” يعني ” عدم الكمال ” ، أما لفظ ” الثغرة ” فيقصد به لغوياً ” التحايل ” . ولأن القانون واللغة وجهان لعملة واحدة ، فلا تنضبط القاعدة القانونية، إلا إذا كانت اللغة التي صيغت بها منضبطة . ولذلك يعد لفظ ” النقص ” أدق من لفظ ” الثغرة ” . ويعد مصطح النقص من ناحية ثانية أعم وأشمل من مصطلح ” الثغرة ” ، فإذا كان مصطلح ” الثغرة ” يصلح في بعض النظم ، فإنه لا يستقيم مع نظم أخرى . أما مصطلح ” النقص ” فيستقيم استخدامه في كافة النظم القانونية ، ومثال ذلك في القانون الجنائي بقسميه العام والخاص ، يصلح استخدام مصطلح ” الثغرة ” ، أما القانون المدني فيستقيم معه مصطلح ” النقص ” ، فالقاضي في القانون المدني ملزم بالفصل في النزاع المعروض أمامه .
4) يثور التساؤل هل النقص يرد على القانون أم على التشريع ؟ .. ويجب الوقوف – للإجابة على هذا التساؤل – عند مصطلح ” مصادر القانون ” ، فالمقصود ” بمصادر القانون ” هو السبب المنشئ للقاعدة القانونية وتتعدد الأسباب المنشئة للقاعدة القانونية . والأسباب المعتبرة في نشأة القاعدة القانونية يطلق عليها ” مصادر رسمية ” ، أما الأسباب الأخرى مثل المصادر الموضوعية أو المصادر التاريخية فهي تعبير عن جوهر القانون( ) . فالقانون المصري – على سبيل المثال – يعتبر التشريع والعرف مصادره الرسمية ، أما مبادئ الشريعة الإسلامية فتعد جوهره . ولذلك ترتبط مشكلة النقص بالقانون أكثر من التشريع .