الفهرس 
ماهية عقود البناء و التشغيل ونقل الملكيةيوجد فقط 14 صفحة متاحة للعرض العام
 |  | from | 551 |  |  |
| | | from | 551 | | |
المستخلص
أصبحت عقود البناء و التشغيل ونقل الملكية (البوت) ضرورية لتحقيق الصالح العام واشباع حاجات المواطنين، وهذه المسؤولية تقع على عاتق اجهزة الدولة المختلفة فينبغي أن تسعى إلى القيام بالمشروعات اللازمة لتحقيق معيشه أفضل للمواطنين من خلال إشراك القطاع الخاص في مشروعات المرافق العامة تحت إشراف ورقابة اجهزة الدولة المعنية.
احتلت عقود البوت مكانة بارزة لما لها من خصائص تجعل من هذا النظام الابرز من حيث تخفيف العبء على ميزانية الدولة وخاصة الدول النامية عن طريق تشجيع القطاع الخاص لأداء دوره في النظام الإقتصادي واستقطاب رؤوس الأموال الأجنبية كي تسهم في التنمية وإضافة خبراتها في مشاريع الدولة .
فعقود البوت B.O.T بإشكالها المختلفة مستحدثه من العقود الإدارية حيث تعتمد هذه العقود على تمويل خاص من شركات المشروع حيث تقوم ببنائه وتشغيله لمده من الزمن ولفتره محددة ومن ثم تقوم بإعادته إلى الدولة على أن يكون بحالة جيدة.
الا انه قد تثور عدة منازعات اثناء تنفيذ عقود البوت B.O.T تعرقل العمل في أي مرحلة من مراحل العقد لما لهذه العقود من امد طويل و بالتالي يتوجب إيجاد وسائل لفض المنازعات الناتجة عن تلك العقود بما يضمن استمرار بناء المرافق و ادارته ويعتبر وجود وسائل محايدة وفعالة لتسوية المنازعات التي تثور عن تلك العقود من اهم عناصر التي تجذب الاستثمارات الاجنبية، و اشكالية اخرى تتمثل في ضرورة تحديد الطبيعة القانونية لهذه العقود وذلك لتحديد الجهة المختصة بنظر المنازعات التي قد تثور اثناء تنفيذ البنود المتفق عليها في العقد .
ونظراً لأهمية عقود البوت B.O.T, ولأنها قد تبرم على مستوى دولي أي بين الدولة وبين جنسيات أخرى وربما دول أخرى, فكان لابد من إيجاد سبيل لحل المنازعات الناشئة عن تنفيذ هذه العقود ,فتناولنا في هذه الدراسة دور القضاء الداخلي للدولة لتسوية المنازعات التي قد تنشا أثناء تنفيذ الالتزامات الواردة في العقد , ثم تحديد الطبيعة القانونية لهذه العقود لتحديد صلاحية القضاء لنظر هذا النوع من النزاعات نظراً لضخامة المشاريع التي تشكل موضوع العقد , بالاضافة الى الصفة الدولية لهذه العقود , فكانت الإشكالية كيف تتوازن الطبيعة الإدارية مع الطبيعة الدولية لهذه العقود, و الذي ادى الى ظهور مصطلح ”العقد الإداري الدولي ” , وتبنى المشرع الفرنسي هذا المصطلح مما أدى إلى ظهور نظرية جديدة وهي ” نظرية القانون الإداري الدولي” وقد تناولنا نشأة وتطور القانون الإداري الدولي , وتوصلنا إلى نتيجة أن القانون الإداري الدولي يستلهم مبادئه التأسيسية من قواعد القانون الإداري والقانون الدولي العام, و الذي بدورها تنسجم مع طبيعة عقد البوت B.O.T.
اما فيما يتعلق بإختصاص القضاء الوطني في صلاحية النظر بالمنازعات الناشئة عن عقود البوت B.O.T, وقبل البحث في هذه الصلاحية اعترضتنا إشكالية , تمثلت في أن غالبية المستثمرين يضمنون عقودهم شرطاً تحكيمياً , فبوجود هذا الشرط تنتفي صلاحية القضاء الوطني في النظر بهذه المنازعات و تكاد تكون محدودة , مما يثور معها إشكالية تتعلق بالحصانة القضائية التي كرستها الدساتير والتشريعات الوطنية, وهذا دفعنا إلى البحث في الحصانة القضائية ومدى فعاليتها في تكريس إختصاص القضاء الوطني للنظر في المنازعات الناشئة عن هذه العقود, وقد خلصنا إلى أن الدولة لا تتمتع بحصانة فيمكن رفع دعوى ضدها , فالحصانة تعني قانوناً الاختصاص.
اما فيما يتعلق بصلاحية القضاء في النظر بالمنازعات الناشئة عن عقود البوت B.O.T فبينا أن هذه المنازعات قد تكون بين المستثمرين والدولة أو بين المستثمرين والمستفيدين أو بين المستثمرين وأصحاب العقود الفرعية , وقد توصلنا إلى أن القضاءين العادي والإداري يتولى بحسب الرابط العقدية أو العلاقة الناتجة عن العقد الأصلي , وتبين لنا ان القضاء العادي ينحصر دوره بفض المنازعات المتولدة عن العقد الأصلي , أما القضاء الإداري فيكون هو المرجع المختص الصالح للنظر في المنازعات الناشئة عن هذا العقد بين المستثمر والدولة أو أحد أشخاصها العامة إذا لم يكن هناك شرط تحكيم, أما بوجود شرط تحكيم فيكون دور القضاء الإداري الفصل في المنازعات المتعلقة بتكوين العقد , وتفسير في معرض مسألة متعلقة بعقد البوت التي سبق عرضها على المحاكم العادية وتأخر البت فيها لحين صدور التفسير من جهة القضاء الإداري.
و تناولنا الوسائل البديلة لحل المنازعات الناشئة عن عقد البوت B.O.T وتسوية المنازعات التي تنشأ في عقود البوت عن طريق العديد من الوسائل السلمية دون تدخل القضاء الوطني أو الدولي فيمكن للأطراف اللجوء إلى التوفيق, أو الوساطة , أو الخبرة الفنية , أو تشكيل مجالس محاكمات مصغرة أو مجالس حل المنازعات وفقاً للقواعد الجديد للفيديك.
وبينا دور الاتفاقيات الأجنبية في حل النزاع بالوساطة والتوفيق , وموقف اتفاقية واشنطن من التوفيق , و بيان ماهية الصلح وآثاره وموقف التشريعات منه في القانون المدني والقانون العام , وماهية التفاوض والشروط الواجب توافرها وخصائصه والتزامات المفاوضين ونتائج المفاوضة.
وتناولنا دور الاتفاقيات العربية والخاصة في حل منازعات الاستثمار, بحيث اتجهت العديد من الدول العربية لتنظيم الوسائل البديلة لحل المنازعات الناشئة عن عقد البوت B.O.T , و دور مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي (CRCICA) , بوضع مجموعة من القواعد التي تنظم عملية الوساطة والتوفيق والخبرة الفنية و قواعد للتحكيم تحاكي قانون التحكيم النموذجي وآخر تحديث لها كان في عام 2007 و دور المعهد العربي للتحكيم والتسويات البديلة (AIADR).
و سنبحث في هذه الدراسة بالتحكيم كنظام لتسوية المنازعات الناشئة عن عقود البوت B.O.T , لما يحققه من مزايا تعالج عيوب وقصور القضاء الداخلي للدولة من جهة , ومن جهة أخرى لما يبثه في الطرفين من روح الطمأنينة والثقة في الحكم الصادر عن الهيئة التحكيمية ، مع استعراض اتجاهات المشرعين في كل من فرنسا ومصر والأردن , بالبحث في الأساس القانوني لمبدأ عدم قابلية العقود الادارية للتحكيم .
و البحث في التنظيم الإجرائي للتحكيم في منازعات عقود البوت B.O.T وذلك من خلال التعرض لإجراءات التحكيم في تشكيل هيئات التحكيم, وأن تتوافر في المحكم الاستقلال والحيدة فعرضنا الوسائل التي تكفل ذلك وبينا الوسائل الوقائية التي تحافظ على التوازن بين طرفي المنازعة والوسائل العلاجية التي يمكن من خلالها تجنب الحكم الصادر من المحكم تبين أنه افتقد الاستقلال والحيدة ، و دور القضاء في تشكيل هيئة التحكيم والتي تتمثل بعدم قيام الأطراف باختيار المحكمين و رقابة القضاء على حكم التحكيم فبينا أن هذه الرقابة لاحقة من جانب القضاء لوطني ، و بيان مدى حرية اختيار الأطراف للقانون الواجب التطبيق على النزاع الناشئ بينهما , بينا أن القوانين منحت دوراً واسعاً لمبدأ سلطان الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق, فوضحنا الأساس القانوني لمبدأ سلطان الإرادة وومدى سريانه على الجهة العامة في عقد البوت B.O.T, ثم دور المحكم في اختيار هذا القانون.